Retrait de l’avis CNC 09/002 portant interprétation de l’article 317 (3) c) LSC dans le cas particulier des sociétés d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity)

Retrait de l’avis CNC 09/002 de la Commission des normes comptables formulé sur demande du Ministre de la Justice en vertu de l’article 74 point 1 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et portant sur l’interprétation de l’article 317 (3) c) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales dans le cas particulier des sociétés d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity)

La Commission des normes comptables (CNC) avait émis le 18 décembre 2009 un avis CNC 2-1, entretemps renuméroté avis CNC 09/002 visant à interpréter l’article 1711-8, para. 3, point 3 LSC, alors numéroté article 317, para. 3, point c) LSC, dans le cas particulier des sociétés d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity).

Par cet avis, la CNC visait à fixer les modalités complémentaires d’application de la disposition susvisée par les sociétés d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity) n’ayant pas le statut de SICAR au sens de la loi modifiée du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque.

Le champ d’application de cet avis était circonscrit aux sociétés de droit luxembourgeois détenues par un ou plusieurs investisseurs avertis et dont l’objet exclusif était le placement de leurs fonds en une ou plusieurs valeurs représentatives de capital à risque (ci-après « placement ») qui se définit comme l’apport de fonds direct ou indirect à une ou plusieurs entités en vue du lancement, du développement ou de l‘introduction en bourse de cette ou de ces entités, ce ou ces placements étant détenus par la société avec l’intention de le ou de les revendre avec une plus-value.

L’avis fixait ensuite quatre conditions à remplir cumulativement par ces sociétés pour faire usage de la disposition susvisée dont l’application à toutes les filiales pouvaient de facto résulter en une exemption de consolidation, faute de périmètre de consolidation.

Il est apparu depuis lors que la mise en œuvre de cet avis a suscité des difficultés d’interprétation et d’application.

Par ailleurs, de nouveaux éléments à prendre en considération sont aussi survenus.

Ainsi, la norme IFRS 10 « Consolidated Financial Statements » a été émise en mai 2011 par l’IASB et est entrée en vigueur dans l’Union Européenne le 1^er janvier 2014. Cette norme prévoit une interdiction de consolidation – et non une exemption – pour les entités d’investissement qu’elle définit, qu’elle aide à déterminer et dont elle décrit les caractéristiques typiques.

Enfin, l’article 1711-9, point 2° LSC – tel qu’introduit dans cette loi par la loi du 18 décembre 2015 visant à transposer la directive comptable 2013/34/UE¹ du 26 juin 2013 – dispose comme suit : « (…) toute entreprise mère (…) est exemptée de l’obligation imposée à l’article 1711-1 [NDA : obligation d’établir des comptes consolidés et un rapport consolidé de gestion] si : (…) 2° toutes ses entreprises filiales peuvent être exclues de la consolidation en vertu de l’article 1711-8² ». Il en résulte qu’une entreprise mère dont toutes les entreprises filiales peuvent faire l’objet d’une exclusion du périmètre de consolidation, bénéficie en pratique – et légalement désormais – d’une exemption de l’obligation d’établir des comptes consolidés et un rapport consolidé de gestion.

Au regard de ce qui précède, la CNC a considéré qu’il y avait lieu de formuler des recommandations relativement à l’interprétation à donner à l’article 1711-8, para. 3, point 3 LSC dans le cas particulier des sociétés opérant dans le secteur de l’investissement alternatif (cf. : Q&A CNC 25/036) et de procéder au retrait de l’avis CNC 09/002.

¹ Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil

² A noter qu’aux termes de l’article 1711-8 LSC, l’exclusion d’une filiale du périmètre de consolidation peut résulter non seulement de la détention exclusive en vue de la revente ultérieure mais également du caractère non significatif de l’entreprise filiale, de restrictions sévères et durables dans l’exercice du contrôle par la société mère ou encore de l’incapacité à obtenir les informations nécessaires de l’entreprise filiale sans frais disproportionnés ou sans délai injustifié.

Avis de la Commission des normes comptables formulé sur demande du Ministre de la Justice en vertu de l’article 74 point 1 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et portant sur l’interprétation de l’article 317 (3) c) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales dans le cas particulier des sociétés d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity)

L’article 317 (3) c) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après « la loi de 1915 ») dispose comme suit : « En outre, une entreprise peut être laissée en dehors de la consolidation lorsque : […] c) les actions ou parts de cette entreprise sont détenues exclusivement en vue de leur cession ultérieure ».

Alors que l’article 317 (3) c) de la loi de 1915 peut être invoqué par toute société en cas de détention d’actions ou de parts exclusivement en vue de leur cession ultérieure, le présent avis vise à en fixer les modalités d’application dans le cas particulier des sociétés d’investissement en capital à risque¹ (venture capital / private equity) qui n’ont pas le statut de SICAR au sens de la loi modifiée du 15 juin 2004 relative à la Société d’investissement en capital à risque (SICAR) (ci-après « la loi de 2004 ») et qui répondent aux conditions reprises ci-dessous.

Sans préjudice d’obligations résultant d’autres dispositions légales ou réglementaires, notamment à caractère prudentiel, ou du droit de ses associés de demander l’établissement de comptes consolidés, toute société d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity) (ci-après « la société ») peut, selon la Commission des normes comptables, invoquer l’article 317 (3) c) de la loi de 1915 si les conditions suivantes sont réunies :

La société est une société de droit luxembourgeois au sens de l’article 2 de la loi de 1915 détenue par un ou plusieurs investisseurs avertis².
Son objet exclusif est le placement de ses fonds en une ou plusieurs valeurs représentatives de capital à risque (ci-après « placement ») qui se définit comme l’apport de fonds direct ou indirect à une ou plusieurs entités en vue du lancement, du développement ou de l‘introduction en bourse de cette ou de ces entités. Ce ou ces placements sont détenus par la société avec l’intention de le ou de les revendre avec une plus-value.
Son organe de gestion ou d’administration définit formellement ex ante dans un document écrit communiqué à ses investisseurs une stratégie de désengagement³ dans le cadre de sa politique d’investissement, qui implique une intention de désengagement à moyen terme, à savoir généralement de 3 à 8 ans. Cette politique d’investissement est à distinguer de celle qui consiste en un investissement stratégique qui est détenu sans terme déterminé.
Son but est de faire bénéficier ses investisseurs du résultat de la gestion de son ou ses placements en contrepartie du risque qu’ils supportent.
A défaut d’inscription au bilan de son ou de ses placements à la juste valeur, elle renseigne cette juste valeur dans l’annexe de ses comptes annuels afin de fournir une information pertinente à ses investisseurs.
Tout évènement, toute garantie ou toute incertitude pouvant avoir un impact significatif sur la continuité d’exploitation, sur la situation de trésorerie, sur la liquidité ou sur la solvabilité doit être renseigné de façon appropriée dans l’annexe des comptes annuels de la société⁴.

La Commission est également d’avis que

toute société de droit luxembourgeois détenue exclusivement et agissant exclusivement pour le compte de sociétés d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity) telles que visées ci-dessus peut également invoquer l’article 317(3) c) précité moyennant le respect des conditions énumérées ci-dessus dans le chef de sa société mère.
toute société de droit luxembourgeois détenue exclusivement et agissant exclusivement pour le compte de SICAR au sens de la loi de 2004 peut également invoquer l’article 317(3) c) précité.

Date d’application

Cet avis s’applique à toute société d’investissement en capital à risque (venture capital / private equity) de droit luxembourgeois qui remplit les conditions visées aux points 1) à 6) pour tout exercice débutant au 1^er janvier 2009 ou après cette date.

Avertissement

L’organe d’administration ou de gestion de la société concernée est seul responsable conformément au droit commun de toute décision prise sur base du présent avis.

1 La notion de capital à risque se définit par référence à l’acception qui lui est consacrée par la pratique réglementaire luxembourgeoise telle qu’elle ressort, notamment, des circulaires et autres documents publiés par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF).

2 Un investisseur averti se définit selon les termes de l’article 2 de la loi de 2004 et inclut, en outre, les dirigeants et autres personnes qui interviennent dans la gestion effective de la société cible.

3 Une stratégie de désengagement se définit selon un plan visant à obtenir une rentabilité maximale et comprenant la vente commerciale, la radiation (passation par profits et pertes), le remboursement des actions privilégiées/des emprunts, la cession à un autre capital-risqueur, la cession à un établissement financier et la vente par mise sur le marché (y compris par première offre publique de souscription) (source : Commission européenne – Lignes directrices concernant les aides d’Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises – JO C 194 du 18.8.2006, p. 2–21)

4 Il est entendu que la détermination de la juste valeur des titres détenus en portefeuille est censée intégrer et refléter ces différents paramètres. L’inclusion d’informations spécifiques dans l’annexe quant à d’éventuels risques significatifs portant sur la continuité d’exploitation, la situation de trésorerie, la liquidité ou la solvabilité est nécessaire, dans un souci de transparence et de bonne information, afin d’attirer l’attention des investisseurs, parties prenantes et autres utilisateurs des comptes annuels sur ces points. A titre d’exemple, devrait faire l’objet d’une description en annexe – dans la mesure où l’impact pour la société serait significatif – les conséquences potentielles liées à la mise en œuvre de garanties données directement ou indirectement par la société à des tiers.